Les points de vigilance de la rentrée 2021 [5]

"La loi sur le renforcement de la prévention de la santé au travail du 2 août 2021 a mis en place une obligation de transmission du document unique d'évaluation des risque professionnels (DUERP) par la voie dématérialisée sur un portail qui sera mis à place à compter du 1er juillet 2023.

L'employeur devra redoubler de vigilance sur les risques mentionnés dans le DUERP et les moyens de prévention mis en place.Aujourd'hui, un nombre encore important d'entreprises ne mettent pas à jour leur DUERP et les difficultés apparaissent au moment des contentieux, notamment sur la faute inexcusable de l'employeur.

Demain, les DRH ne pourront plus faire l'impasse sur l'actualisation de ce document qui sera transmis au service de prévention en santé au travail et sur lequel le CSE sera consulté, comme le prévoit également la loi sur la santé au travail. A défaut, cela constituera un vrai risque pour l'employeur en cas de litige. 

Les entreprises vont ainsi devoir renforcer la prévention car sinon elles risquent d'être davantage condamnées qu'auparavant sur le terrain des manquements à l'obligation de prévention". 

"En l'absence de présentation d'un passe sanitaire valide ou d'un certificat de vaccination, le salarié s'expose à une suspension de son contrat de travail sans rémunération. Cette situation n'est pas sans rappeler l'idée d'une sanction pécuniaire, sanction interdite en droit du travail par l'article L.1331-2. Par ailleurs, dans cette situation, le salarié n'a commis aucune faute, Or, les cas de suspension classique du contrat de travail en droit du travail n'entraînent jamais une absence totale de rémunération (sauf en cas de mise à pied). Le risque de contentieux n'est donc pas à écarter sur ce terrain-là.

De manière générale, l'employeur a tout intérêt à privilégier le dialogue social afin de trouver des solutions, comme la possibilité de télétravailler, de réaffecter le salarié sur un autre poste de travail voire, temporairement, d'opérer une interchangeabilité des tâches entre salariés selon qu'ils détiennent un passe sanitaire ou non. 

En cas de suspension du contrat de travail, la question de la rupture du contrat de travail risque de se poser aux employeurs tôt ou tard. Et ce, d'autant plus qu'on peut aisément imaginer que la situation risque de perdurer au-delà du 15 novembre. La question de la désorganisation de l'entreprise peut alors se poser à défaut de reclassement. 

Peut également se poser le cas des salariés qui souhaitaient déjà partir et qui essayaient de négocier une rupture conventionnelle. Ils peuvent maintenir le statu quo de la suspension du contrat de travail en ne présentant pas obtenir un passe sanitaire afin d'obtenir la rupture de leur contrat de travail.

Un autre point doit attirer la vigilance des DRH, celui du sort des mandats des représentants du personnel dont le contrat de travail est suspendu. Attention au risque de délit d'entrave à leur égard car ils disposent du droit de circuler librement au sein de l'entreprise dès lors que leur mandat n'est pas suspendu. Par ailleurs, l'employeur devra rémunérer les heures de délégation.

Enfin, les DRH ne doivent surtout pas oublier d'informer l'ensemble des salariés sur la mise en oeuvre du passe sanitaire ou de l'obligation vaccinale. Ils ne doivent se contenter d'informer le CSE, comme le prévoit seulement les textes. L'information peut se faire par mail, affichage ou sur l'intranet.

"Dans certains secteurs comme les hôtels-cafés-restaurants, on voit de plus en plus de travailleurs indépendants qui exercent leur activité pour plusieurs employeurs sous forme de prestations ou qui sont auto-entrepreneurs. Ces travailleurs ne sont pas liés à l'entreprise par un contrat de travail et par un lien de subordination. L'employeur n'a pas le droit de contrôler la validité de leur passe sanitaire. S'il le fait et qu'il rompt le contrat, l'employeur prend le risque de voir le contrat commercial requalifié en contrat de travail. En effet, le pouvoir de contrôle et de sanction suppose qu'il existe un lien de subordination entre le travailleur et l'employeur (voir à cet égard la jurisprudence sur les livreurs de Take it easy et les chauffeurs Uber).

Le contrôle des prestataires ne devrait pas relever pas du contrôle de l'employeur.  Il doit seulement les informer de l'obligation de détenir un passe sanitaire et des risques encourus en cas de contrôle par les forces de l'ordre. 

Il est étonnant que ce point ne soit pas envisagé dans le questions-réponses du ministère du travail qui vise pourtant la situation des intérimaires, des apprentis ou bien des bénévoles.